行政書士 基礎法学 問24：法源・慣習法

正答はアです。慣習法の定義として「反復継続する慣行のうち法的確信を伴うものが法規範として認められたもの」は法学の通説的定義であり、不文法の典型として正しく述べています。イ（誤）：法の適用に関する通則法3条は「公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する」と定めています。つまり慣習法に効力が認められるのは「法令が慣習に委ねた場合」または「法令に規定がない事項」に限られ、法令の規定と矛盾する慣習が常に制定法に優先するわけではありません。イは「法令の規定と矛盾する場合であっても常に制定法に優先する」としており、通則法3条の限定を無視した誤りです。ウ（誤）：「常に制定法が優先する」という断定は誤りで、民法92条は任意規定と異なる慣習がある場合に当事者がその慣習に従う意思を有するときはその慣習が適用されることを認めています。エ（誤）：判例法は慣習法ではなく独立した法源（不文法源）です。オ（誤）：商法の適用順序は商慣習→商法→民法の順ではなく、商法2条は「商人の行為については商法の規定が適用され、商法に規定のない事項は商慣習に従い、商慣習がない場合は民法の規定を適用する」という順序です。

アが正答です。慣習法は①社会において反復継続して行われる事実たる慣行（慣習）が存在すること、②その慣行に対して人々が「法として遵守しなければならない」という法的確信（opinio juris）を持つこと、の二要件が充足されて初めて「法規範」としての効力を持ちます。慣習法は立法機関によって制定された成文法ではなく不文法に分類されます（ア正答）。イは誤りです。法の適用に関する通則法3条は、慣習法に「法律と同一の効力」を認めるのを「法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するもの」に限定しています。すなわち①法令が慣習に効力を認めた場合、または②法令に規定がない事項についてのみ慣習法に効力が生じるのであって、③公序良俗に反しない慣習であれば法令の規定と矛盾しても常に制定法に優先する、というものではありません（強行法規に反する慣習は効力を持ちません）。イの「法令の規定と矛盾する場合であっても常に制定法に優先する」は、通則法3条の限定を無視した明白な誤りです。ウは誤りです。民法92条は「法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思を表示したときは、その意思に従う」（任意規定）と並んで、「法令中の任意規定（任意法規）と異なる慣習がある場合において、法律行為の当事者がその慣習による意思を有しているものと認められるときは、その慣習に従う」という趣旨を持ちます。つまり任意規定（強行規定でない規定）と異なる慣習が存在する場合には慣習が優先することがあり、「常に制定法が優先する」という断定は誤りです。エは誤りです。判例法は慣習法とは別個の不文法源です。判例法は裁判所の判決の積み重ねによって形成されるものであり、「社会的慣行＋法的確信」という慣習法の成立要件とは異なる性格を持ちます。大陸法系（日本を含む）では判例に形式的な先例拘束性はありませんが、実質的拘束力として機能します。オは誤りです。商法1条・2条の規定による商事法適用順序は①商法の規定→②商慣習→③民法の規定という順序であり、「商法→商慣習→民法」の順です。オは「商慣習→商法→民法」という誤った順序を記述しています。正答はアのみです。

【慣習法の成立要件と法的確信（opinio juris）の意義】

慣習法の成立に要求される「法的確信」（ラテン語：opinio juris sive necessitatis）は、国際慣習法の成立要件としても中心概念です（ICJ規程38条1項b・国際慣習法の二要件：一般的慣行＋法的確信）。国内法における慣習法の場合も同様に、単なる社会的慣習（social usage）と法的強制力を持つ慣習法（customary law）とを区別するために法的確信という要件が設定されます。ただし法的確信の証明は困難であり、実際の法適用においては裁判所が事実認定として慣習の存在と法的確信を認定することになります。

【民法92条・法の適用に関する通則法3条：慣習法の適用関係】

日本法における慣習法の適用を規律する主要な条文は次の二つです。①法の適用に関する通則法3条：「公の秩序又は善良の風俗に反しない慣習は、法令の規定により認められたもの又は法令に規定されていない事項に関するものに限り、法律と同一の効力を有する」。これは公序良俗に反しないこと・法令の認知または法令の空白という二つの条件を充足した慣習に「法律と同一の効力」を認める規定です。②民法92条（任意法規と慣習の関係）：法令中の任意規定（任意法規）と異なる慣習がある場合において、当事者がその慣習に従う意思を持っているときはその慣習が優先します。これは慣習が任意規定を排除できるという積極的効力を認めるものです。これら二つの条文により、慣習法は①強行法規・公序良俗に反しない範囲で②任意規定を排除し③法令の空白を補充する機能を持ちます。「常に制定法が優先する」という単純な命題（ウ）は民法92条の存在によって否定されます。

【商法の適用順序：商法1条・2条の精確な理解】

商法1条は「商人の営業・商行為その他商事については、他の法律に特別の定めがある場合を除くほか、この法律の定めるところによる」と規定します。商法2条は「商事に関しこの法律に定めがない事項については商慣習に従い、商慣習がないときは民法の定めるところによる」と規定します。これらを組み合わせると、商事に関する法規の適用順序は①商法（特別法として優先）→②商慣習（商法の空白を補充）→③民法（商慣習の空白を補充）となります。この順序はオの記述（商慣習→商法→民法）と逆であり、誤りです。商法が民法に対して特別法として位置づけられる（特別法優先の原則）ことも押さえておく必要があります。

【判例法の法源性：大陸法系と英米法系の比較】

判例法（case law）は英米法系では先例拘束原則（stare decisis）に基づく主要な法源ですが、大陸法系（日本を含む）では形式的な法源とされていません。ただし日本の実務では最高裁判所の判例（最高裁大法廷・小法廷の判決）は事実上の強い拘束力を持ちます（裁判官は先例と異なる判断をすることができますが、最高裁判例と異なる下級裁判所の判決は上告理由となります）。判例法は慣習法の「社会的慣行＋法的確信」という成立要件を経ずに形成される点で、慣習法とは性格が異なります（エの誤りの根拠）。行政書士試験では慣習法と判例法の概念的区別を正確に押さえることが求められます。

【根拠条文】

法の適用に関する通則法 第3条（慣習の法源性）

民法 第92条（任意規定と慣習の関係）

商法 第1条・第2条（商事に関する法規の適用順序）

【補足】

商法の適用順序は「商法→商慣習→民法」（オは逆の記述で誤り）。民法92条により任意規定と異なる慣習が優先する場合がある（「常に制定法優先」は誤り）。判例法は慣習法とは別個の不文法源。